【内容提要】合理确定刑法第20条第3款规定的可以实行特殊防卫的犯罪范围，对于确保公民防卫权的正确实施并防止防卫权的滥用具有重要意义。本文以可实行特殊防卫的必须是“严重危及人身安全的暴力犯罪”为基点，司法中如何认定“行凶”犯罪、“杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪和“其他严重危及人身安全的犯罪”范围进行了比较深入、细致的探讨。
【关键词】特殊防卫/行凶/人身安全/暴力……
从理论和实践上看，尽管刑法第20条第3款的规定有一定的积极意义，但由于立法的疏漏，造成不少在司法实践中不好把握的问题。因此合理地界定“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围，显得极为重要。刑法理论界和司法实务界凡是论及刑法第20条第3款规定的学者，均不同程度地论述了该问题，但是，对其中的一些问题存在着相当的分歧。之所以如此，既是立法技术的欠缺所致，也与学者看问题的角度、对立法精神把握的正确程度等有相当的关系。我们认为，如果从实质意义上理解刑法第20条第3款规定的可以实行特殊防卫的犯罪范围，仅须对其中的“严重危及人身安全的暴力犯罪”进行科学的解析即可，无必要对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架诸犯罪的问题作过多的纠缠。但是，从适用刑法的准确性及提升司法的科学性而言，对这些问题作出准确、科学的说明则是完全必要的。
对于刑法第20条第3款的规定的合理性，多数学者给予肯定，但也有一些学者敏锐地意识到该规定的不足，认为其有导致公民防卫权的滥用等危险[1]。我们对此持赞同意见。因此，在理解刑法第20条第3款规定的犯罪的范围上，应当注意立足于实践的需要并在准确把握立法精神前提下对其作合理的限制。具体而言，凡是可以实行特殊防卫的犯罪，必须是严重危及人身安全的暴力犯罪[2]。下面对有关问题进行研析。
一、“行凶”犯罪的范围
对于“ 行凶”的含义，学者们有较大的争议。有的学者认为，行凶的含义十分宽泛，难以界定，刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷，因此应当对行凶的含义加以限制解释，限于使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全[3]。有的学者认为，“行凶”是指严重危及人身安全的、以暴力手段实施的、构成犯罪的行为。对未严重危及人身安全的，非以暴力手段实施的，或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫的，均不能适用刑法第20条第3款的规定。同时强调，行凶并不限于使用凶器，某些未使用凶器的行凶行为，比如，在不法侵害人的人数、侵害能力与被害人或者防卫人的人数、防卫能力相差悬殊的情况下的行凶行为，同样具有严重危及人身安全的性质，对之自然可以依法进行特殊防卫，否则，不利于保护被侵害人的合法权益[4]。有的学者认为，因为第3款列举的几种犯罪已把“杀人”专门列出，从法条文字排列看，“行凶”在前，“杀人”在后，无疑这里的行凶，是指故意伤害，包括故意伤害致死[5]。有的学者不赞成“行凶专指伤人”的解释，认为行凶包括伤人和杀人，而且实践中大量的行凶具有或杀或伤他人的择一故意[6]。
诚如有学者所言，“行凶”的含义十分广泛，立法者将其作为一个法律用语规定在刑法中是一个缺陷。但是为了司法，必须对其在刑法上的含义作出科学的说明。从词义上讲，“行凶”是指伤人或杀人；从行凶人的主观上看，有的是明确以伤人为故意的行凶，有的是以明确的杀人为故意的行凶，有的是伤人、杀人兼有的行凶；从形式上看，虽然行凶一般是以暴力的方式，但有的采用一定的凶器行凶，有的未采用凶器而是赤手空拳行凶；从后果上看，有的行凶仅造成人身的损害，其程度有的很轻微，有的则很严重，有的行凶造成人员的死亡，有的造成人员的或伤或死，等等。那么，究竟刑法上的“行凶”是哪一种呢？很难作一言以蔽之的回答。首先，应当是以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的行凶，唯此，方能符合刑法规定可对“行凶”犯罪实行特殊防卫的立法精神。那么，是否由于“行凶”后面紧接着规定了“杀人”的犯罪行为，就可以将故意杀人行为从“行凶”中排除出去呢？我们认为，如果能够判明犯罪分子行凶只是出于明确的杀人故意，不管是直接故意杀人还是间接故意杀人，当然就可以将该种情况排除于刑法中的“行凶”的范围之外。但是，实践中也确实存在着一些犯罪分子主观内容不明的情况，即其究竟是单纯的伤人还是单纯的杀人，无法判明，有时连犯罪分子本人自己在当时的具体环境中主观上也未必意识得到。这即是具有或伤或杀的不确定故意。这种情况显然不能视为是“杀人”，因此，仍然留在“行凶”的含义内。再者，“行凶”是否一定要限于持凶器进行？恐怕不够妥当，因为，实践中的确有些行凶行为是未使用任何器械进行的，对人的生命和健康同样造成严重的危害。总之，我们认为，刑法上“行凶”，是指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为，而不管行凶是否使用凶器。
二、“杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪的范围
对于该四种犯罪属于故意犯罪当无疑问。但有两个问题需要明确：
第一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”是仅指四种具体罪名，还是同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为（如拐卖妇女、儿童罪中的奸淫妇女行为即是）？有的学者认为，从对本条款的立法技术分析来看，应当认为这四种犯罪，既是指具体罪名，也可以指四种形式的犯罪手段。具体来说，“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪，还包括这四种犯罪的转化犯（如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等）、根据立法推定而涵括的犯罪（即奸淫幼女罪）以及以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪（如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪，抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等）[7]。但有学者不同意上述观点，认为不管采用哪种理解在实际运用效果上实质是一致的。但是，从文理上分析，将该四种犯罪视为仅表示具体罪名更为妥当。因为，其一，“杀人、抢劫、强奸、绑架”中只有杀人和绑架可以勉强地认为是一种犯罪手段，而抢劫、强奸都是一种危害行为；不同层次上的范畴并列在一起，在逻辑上有难以说通之处。其二，将“杀人、抢劫、强奸、绑架”解释为既是具体罪名又是犯罪手段，易造成认识混乱，不如直接以是否是“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪以外的其他犯罪进行特殊防卫的标准[8]。我们认为，虽然两种理解在处理结果上完全一致，但从对刑法具体列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”这五种具体行为的理解一致性上讲，采用前一种理解比较妥当（因为，很显然，“行凶”并不是具体罪名）。只是在观点的表述上应当修改为：“杀人、抢劫、强奸、绑架” 既指四种具体罪名，同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为。当然，如果从科学性上讲，立法者在该款中所列举的应当是具体的罪名。只是立法者在该款中不当地使用了“行凶”一词，才造成了目前只能将“杀人、抢劫、强奸、绑架”作上述理解的状况。
第二，该四种犯罪是否都必须是以暴力手段实施？暴力的程度有没有限制？有的学者认为，对于杀人、抢劫、强奸、绑架的手段如何，亦即是否是以暴力手段实施，均可以实行特殊防卫[9]。有的学者认为，对于杀人、绑架这两种犯罪来说，当然具有严重危及人身安全的性质和程度，应当允许对这两种犯罪在任何情况下都有权实施特别防卫；对于强奸犯罪（包括奸淫幼女罪），不论其是以什么手段实施的，由于这类犯罪严重侵犯了被害人的性权利和身心健康，仍属于严重危及人身安全的暴力犯罪，也应当允许在任何情况下都有权实施特别防卫；但是对于枪劫犯罪是以非暴力手段和仅仅是以威胁或者其他强制手段实施的，并且财产标的也不是数额巨大，以及携带凶器抢夺而构成的抢劫罪，不应允许实施特别防卫[10]。有的学者则明确指出，“在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。”[11]此外还有的学者在论述刑法第20条第3款的规定时，只明确表明对于抢劫、强奸和绑架犯罪，必须是采用暴力手段实施的，才可实行特殊防卫，而对杀人犯罪是否必须以暴力手段实施才能实行特殊防卫则没有说明[12]。
我们认为，虽然，杀人、强奸、绑架犯罪无论手段如何都具有严重危及人身安全的性质（当然，对于绑架犯罪这样讲有些过于绝对），但是，认为对这些犯罪无论采用什么手段实施都可以实行特殊防卫，首先就违背了刑法第20条第3款将实行特殊防卫的犯罪限于暴力犯罪的范围内的精神，从而与罪刑法定原则相悖；而且对于为实行这些犯罪而采用非暴力手段的情形，或者有的不具备实行正当防卫的可能，或者有的不具备实行正当防卫的时机等，因而如果允许对这些情形的犯罪实行正当防卫或特殊防卫的话，就容易导致防卫权的滥用。如采用投毒手段实行杀人等，事实上不存在防卫的问题，更谈不上无过当防卫[13]。再者，对某些采用非暴力手段实行的杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪允许实行特殊防卫的话，有些情况下对犯罪分子来说也是过于苛刻而欠缺人道，如幼女自愿与成年男子进行性交的，虽然该男子的行为属于奸淫幼女罪，但防卫人将其杀死就是他罪有应得吗？在肯定可以实行特殊防卫的上述四种犯罪必须是暴力犯罪之后，还是否需要对暴力的程度作一定的限制，即必须是造成被害人重伤或死亡的严重危及人身安全的暴力？我们认为，除杀人犯罪之外，其他三种犯罪中的暴力从构成该三种犯罪的要求上看，刑法并不考虑暴力的严重程度，即只要犯罪分子采用暴力手段实施，无论暴力的程度如何都可以构成犯罪。但是如果暴力的程度不足以严重危及人身安全的话，就允许防卫人将犯罪分子杀死是不妥当的。因此，对于上述四种犯罪，原则上暴力必须达到严重危及人身安全的程度即可以造成被害人重伤或者死亡的程度。但对于强奸犯罪应当例外。因为，对于杀人、抢劫、绑架犯罪而言，如果暴力未达到一定的程度就不会直接造成被害人的重伤或者死亡，因而不属于严重危及人身安全。而对于强奸犯罪来说，犯罪分子采用的暴力未达到严重的程度虽不能造成妇女重伤或者死亡，但妇女的不与他性交的自由却会受到严重侵害，而妇女的这一权利历来是被视为与生命、健康同等重要的，如果对该情形的暴力不允许实行特殊防卫的话，就显得对妇女不够公正。因此，应当认为，只要犯罪分子采用暴力强奸妇女（包括幼女），不管其严重程度如何，都属于严重危及人身安全的暴力犯罪，可以对之实行特殊防卫。
三、“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围
对于该类犯罪必须是达到严重程度即能够致人重伤或者死亡的暴力犯罪，学者们并没有什么疑义。但是，如何限制暴力犯罪的程度，多数学者没有论述，只有少数学者认为，应从具体罪名、法定刑幅度、具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁几个方面来衡量暴力犯罪的程度[14]。至于“人身安全”的范围，目前有少数学者进行了说明，但分歧较大：有的学者认为，所谓人身安全，包括生命、健康、自由、性、名誉等的安全[15]；有的学者认为，所谓人身安全，应是指人的生命、健康、行动自由或者性自由的安全，住宅、隐私、人格、名誉等安全，不宜包括在内[16]；有的学者认为，所谓人身安全，应指人的生命、健康的安全 [17]。
我们认为，对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围的理解，关键要准确、合理地界定“人身安全”的范围。对于人身安全，从广义上讲，包括生命、健康、性自由、行动自由、住宅、人格、名誉等的安全在内。但是，从严格的意义上讲，住宅、人格、名誉等安全并不属于直接涉及人的身体本身的安全问题，只是与之有密切关系；而且他们的价值也与人的生命、健康和性自由安全相差过于悬殊。因此允许防卫人对不法侵害人采用暴力手段严重危及被害人这些所谓的与人身相关权利的行为实行特殊防卫就缺乏价值基础，防卫行为就显得过剩，而且也与目前通行的社会观念相悖。这样不仅容易导致滥用防卫权，而且对不法侵害人来说也是过于苛刻了。那么，不法侵害人采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全时是否就可以实行特殊防卫了呢？我们认为，尽管人的行动自由安全属于真正的人身安全的范畴，但是，从价值上衡量，它与人的生命、健康及性的自由不可同日而语，至少在今天的社会观念上还没有把它看得如此重要，因此，将采用暴力手段严重危及被害人的行动自由安全的犯罪纳入可以实行特殊防卫的犯罪的范围，其不足也与上述类同。因此，我们认为，应将刑法第20条第3款中的“人身安全”严格限定于人的生命、健康的安全。至于“严重危及”一语，无非是指如果对采用暴力手段侵害人的生命、健康的犯罪不及时制止的话，将会造成被害人重伤或死亡的严重后果。至于暴力程度的限制是完全必要的，但无须象上述学者所说的那样复杂，只须根据案件的具体情况看暴力行为是否会造成被害人重伤或死亡的严重后果，或者暴力是否达到足以使被害人重伤或死亡的程度即可。如对正在进行的暴力犯罪，必须是正在严重危及公民的人身安全，而不是刚一开始实施暴力但尚未达到严重的程度。
【参考文献】
[1][17]赵秉志，肖中华．正当防卫的立法进展与缺憾[A]．刑法问题与争鸣[C]．北京：中国方正出版社，2000.362.
[2][4][8][16]赵秉志．刑法学总论[M]．北京：群众出版社，2000.
[3][11][13]陈兴良．论无过当之防卫[J]．法学，1998,(6).
[5]高洪宾．论无限防卫[A]．刑法问题与争鸣[C]．北京：中国方正出版社，2000.332.
[6]屈学武．正在行凶与无过当防卫权[A]．刑事法判解[C]．北京：法律出版社，2000.408-409.
[7][10][14]王作富，阮方民．关于新刑法中特别防卫权规定的研究[J]．中国法学，1998,(5).
[9]姜振丰．关于正当防卫的几个问题的研究[A]．刑事法律专题研究[C]．北京：群众出版社，1998.252-256.
[12]高铭暄．新编中国刑法学（上册）[M]．北京：中国人民大学出版社，1999.284.
[15]祝尔军，王杰．论无限防卫权[J]．犯罪与改造研究，1998,(6).
